Führt der Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede?

OLG Frankfurt, Urteil vom 14.05.2020 – 21 U 74/19

Aus unserem Fachbereich Bau- und Architektenrecht

Worum ging es?

Der Auftraggeber beauftragte den Auftragnehmer im Jahr 2013 mit der Durchführung von Arbeiten an einer Lüftungsanlage. Nach Abnahme und Zahlung auf die Schlussrechnung löste der Auftragnehmer den zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Gewährleistungseinbehalt mit der Vorlage einer Bürgschaft ab. Der Bürge verzichtete entsprechend dem vom Auftraggeber dem Auftragnehmer vorgeschriebenen Bürgschaftsformular auf die Einreden der Vorausklage, der Anfechtung und der Aufrechenbarkeit, wobei vom Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen des Hauptschuldners ausgenommen waren. Nachdem der Auftraggeber zahlreiche Mängel festgestellt hatte und dem Auftragnehmer fruchtlos eine Frist zu deren Beseitigung gesetzt hatte, verlangte der Auftraggeber von dem Bürgen die Auszahlung der vereinbarten Bürgschaftssumme. Der Bürge lehnte die Zahlung ab und vertrat die Auffassung, dass die Sicherungsabrede unwirksam sei, da in der vom Auftragnehmer zu stellenden Bürgschaft auf die Einrede der Anfechtbarkeit habe verzichtet werden müssen.

Die Vorinstanz hatte der Klage des Auftraggebers stattgegeben. Zur Begründung führte das Gericht aus, dass dem Anspruch nicht die geltend gemachte Einrede nach §§ 821, 768 BGB entgegenstehe, da der Ausschluss der Einrede der Anfechtbarkeit nicht unangemessen sei. Hiergegen legte der Bürge Berufung ein.

Wie entschied das OLG Köln?

Ohne Erfolg! Das OLG hat die Berufung des Bürgen zurückgewiesen.

Das OLG stellte fest, dass die Sicherungsabrede einer Inhaltskontrolle standhält. Nach Ansicht des OLG Frankfurt, das ausdrücklich auf die Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 19.09.1985 – III ZR 214/83) Bezug nimmt, ist die Einrede der Anfechtbarkeit kein Ausdruck der Akzessorietät der Bürgschaft. Das Bestehen eines Anfechtungsrechts bleibe, solange der Hauptschuldner es noch nicht ausgeübt habe, ohne Einfluss auf die Hauptverbindlichkeit. Zudem liege der Ausschluss im Interesse des Gläubigers, ohne den Schuldner unangemessen zu benachteiligen. Die Einrede der Anfechtbarkeit gewinne ohnehin nur für den Fall Bedeutung, dass der Bürge in Anspruch genommen werde, der Hauptschuldner die Anfechtung aber noch nicht erklärt habe, da nach erfolgter Anfechtungserklärung der Bürge sich auf § 768 BGB berufen könne. Insofern sei die Einrede im Rahmen einer Anfechtung nach § 119 BGB ohne Belang, da diese Anfechtung unverzüglich zu erfolgen habe. Der Einredeverzicht könne daher nur im Falle der Anfechtung nach § 123 BGB (Anfechtbarkeit wegen Täuschung und Drohung) Bedeutung erlangt, bei dem die Anfechtungsfrist gemäß § 124 BGB ein Jahr betrage. Wenn aber der Gläubiger die sich daraus ergebenden Nachteile dem Bürgen aufbürde, könne darin kein Verstoß gegen Treu und Glauben gesehen werden, zumal dem Bürgen die Arglisteinrede nach §§ 853, 768 Abs. 1 S. 1 BGB verbleibe, wenn der Gläubiger bei Abschluss des Hauptvertrages eine unerlaubte Handlung begangen habe.

Überdies sei die Lage des Auftragnehmers beim Einbehalt, wenn der Auftragnehmer also gerade keine Bürgschaft stellt, keine andere, auch insoweit müsse er auf Liquidität verzichten, bis er die Anfechtung erklärt und den Rückgewähranspruch durchgesetzt habe.

Abschließend wies das OLG darauf hin, dass wenn man der Gegenauffassung folge und die Unwirksamkeit der Sicherheitsabrede annehme, das Problem hinzutritt, dass der Gläubiger in diesem Fall jegliche Sicherheit verliert, was in Anbetracht der Üblichkeit des Einredeverzichts bei Gewährleistungsbürgschaften zu erheblichen Verwerfungen im Rechtsverkehr führen dürfte. Dem Vorschlag einiger Stimmen in der juristischen Literatur, diesem Problem damit zu begegnen, dass die Unwirksamkeit lediglich auf den Einredeverzicht beschränkt wird, erteilte das OLG, mit dem Hinweis auf das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, eine deutliche Absage.

Praxistipp!

Der Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit stellt tatsächlich eine weit verbreitete Praxis in Sicherungsabreden dar. Die genauen Folgen eines solchen Verzichts sind nach wie vor äußerst umstritten. In einer zeitlich zuvor ergangenen Entscheidung des OLG München (Beschluss vom 07.11.2018 – 9 U 1903/18) hatte dieses entschieden, dass eine solche Klausel unwirksam sei und zur Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede führen würde. Aus Sicht von Auftraggebern und Hauptauftraggebern ist die Entscheidung des OLG Frankfurt daher zu begrüßen, da nach dieser Rechtsauffassung die Gläubiger auch bei Vorliegen einer solchen Klausel ihre Bürgen in Anspruch nehmen können. Es bleibt jedoch abzuwarten, wie der BGH diese Frage abschließend entscheiden wird. Das OLG Frankfurt hat mit dieser Entscheidung jedenfalls beachtliche Gründe für die Annahme der Wirksamkeit entsprechender Klauseln angeführt.

Auftraggeber und Hauptauftraggeber müssen daher auch zukünftig sehr sorgfältig prüfen, ob eine abschließende Entscheidung des BGH zu dieser Frage ergangen ist. Falls der BGH dem vorliegenden Urteil des OLG Frankfurt nicht folgen sollte und stattdessen zu einer Unwirksamkeit entsprechender Sicherungsabreden gelangen sollte, dürfte die gerichtliche Verfolgung von Ansprüchen auf Zahlung gegen Bürgen nur wenig Aussicht auf Erfolg haben.